Wie kann man die aus einem Gewerberaummietverhältnis resultierende Betriebspflicht vollstrecken?

Gerade Mietverträge die zwischen den Betreibern von Einkaufszentren und deren gewerblichen Mietern abgeschlossen werden, enthalten Regelungen zur Betriebspflicht. Aus Sicht der Vermieter sind diese Regelungen essenziell, um einen hohen Grad an Attraktivität des Einkaufszentrums aufrechterhalten zu können. Denn leerstehende Ladenlokale erwecken bei Kunden den Eindruck der mangelnden Attraktivität des Einkaufszentrums und können so zu einem Kundenrückgang führen, der sich negativ auf alle Mieter im Einkaufszentrum auswirkt. Allerdings stehen Mieter, die regelmäßig Verluste zu verzeichnen haben, ab einem gewissen Punkt vor der Frage, ob sie der im Mietvertrag enthaltenen Betriebspflicht noch nachkommen können, ohne Gefahr zu laufen insolvent zu werden. Das Oberlandesgericht Rostock* hatte sich mit dem folgenden Sachverhalt zu befassen, bei dem es um die Vollstreckung einer entsprechenden Betriebspflicht ging:

Der Beklagte hatte mit dem Kläger einen Mietvertrag über den Betrieb eines Kleidungsgeschäfts abgeschlossen. Dieser Gewerberaummietvertrag enthielt auch eine Verpflichtung zum Betreiben des Geschäfts von Montag bis Samstag in der Zeit von 9:00 Uhr bis 20:00 Uhr. Im November 2015 erfuhr der Vermieter, dass im Ladenlokal des Mieters ein Aushang zu finden war, nachdem der Mieter ab dem 1. November 2015 keine Elektronic-Cash-Zahlungen mehr annehmen werde. Auf eine entsprechende Rückfrage des Vermieters teilt der Mieter mit, dass er aus betriebswirtschaftlichen Gründen seinen Geschäftsbetrieb zum 1. Januar 2016 einstellen werde. Daraufhin erwirkte der Vermieter beim zuständigen Landgericht Stralsund einen Beschluss, der dem Mieter aufgab, die aus dem Gewerberaummietvertrag resultierende Betriebspflicht einzuhalten. Trotzdem begann der Mieter mit dem Ausräumen des Ladenlokals. Daraufhin erwirkte der Vermieter am 30. Dezember 2015 eine einstweilige Verfügung, nach der der Mieter mit einem Zwangsgeld von bis zu 25.000 € oder, falls dieses nicht beigetrieben werden könne, ersatzweise mit Zwangshaft von 6 Monaten zu belegen sei, wenn er der aus dem Mietvertrag resultierende Betriebspflicht nicht nachkäme.

Das hiergegen vom Mieter eingelegte Rechtsmittel wurde vom Oberlandesgericht Rostock mit der folgenden Begründung im Wesentlichen zurückgewiesen:

Die Betriebspflicht ist gemäß § 888 ZPO zu vollstrecken!

Zunächst stellt das Oberlandesgericht Rostock fest, dass es sich bei der Durchsetzung der Betriebspflicht um eine unvertretbare Handlung handelt, die gemäß § 888 ZPO nur durch die Verhängung von Zwangsgeld und gegebenenfalls Ersatzhaft durchgesetzt werden kann. Das vom Mieter vorgebrachte Argument, dass er aus wirtschaftlichen Gründen zur Schließung des Ladenlokals gezwungen war, ließ das Oberlandesgericht Rostock nicht gelten. Hinsichtlich der insoweit aus dem Mietvertrag resultierenden Risikoverteilung stellt das Oberlandesgericht Rostock Folgendes fest:

„Für einen Wegfall der Betriebspflicht genügt es aber nicht, wenn das vom Mieter geführte Geschäft unrentabel ist, da die Erzielung von Gewinn in der Risikosphäre des Mieters liegt.“

Wann scheidet eine Vollstreckung gemäß § 888 ZPO aus?

Das Oberlandesgericht Rostock fasst jedoch auch knapp zusammen, wann eine Vollstreckung der Betriebspflicht gemäß § 888 ZPO ausscheidet. Dementsprechend scheidet eine Vollstreckung der Betriebspflicht gemäß § 888 ZPO aus, wenn der Mieter nachweisen kann, dass es ihm nicht mehr möglich ist Ware zu erlangen und er somit faktisch keine Möglichkeit mehr hat, den Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten. Diesen Nachweis war der Mieter im vorliegenden Fall jedoch schuldig geblieben. Er hatte sich im Wesentlichen darauf beschränkt vorzutragen, dass die Fortführung des Geschäftsbetriebs wirtschaftliche sinnlos war. Dies ist aus den vorgenannten Gründen jedoch nicht ausreichend gewesen. Das Oberlandesgericht Rostock ist dem Mieter jedoch insofern entgegengekommen, als dass es das Zwangsgeld auf 2.000 € und die ersatzweise zu verhängen Zwangshaft auf 5 Tage festgesetzt hat.

Wenn man das Urteil liest, stellt man sich allerdings die Frage, ob man bei einem Fall wie diesem wirklich die Betriebspflicht vollstrecken sollte. Denn es war wohl für den Vermieter erkennbar, dass bei diesem Einzelunternehmer, der nach dem Einstellen des Geschäftsbetriebs erkennbar keiner weiteren selbständigen Tätigkeit mehr nachging und zur Finanzierung seines Lebensunterhalt dann ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis eingegangen ist, die Vollstreckung der Betriebspflicht ins Leere laufen wird. Allerdings zeigt das Urteil, dass der Vermieter zumindest gegenüber solventen Mietern wirtschaftlich sinnvoll auch im Wege einstweiligen Rechtsschutzes versuchen kann, die Betriebspflicht zeitnah durchzusetzen.

*Oberlandesgericht Rostock, Beschluss vom 22. August 2016, Az.: 3 W 53/16

 

 

Nachfolgend finden Sie den Volltext des Urteils:

 

OLG Rostock 3. Zivilsenat, Beschluss vom 22.08.2016, 3 W 53/16

Tenor

1. Unter Abänderung des Beschlusses des Landgerichts Stralsund vom 29.02.2016 wird gegen den Antragsgegner zur Erzwingung der in der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Stralsund zum Az. 4 O 248/15 vom 15.12.2015 unter Ziffer 1. niedergelegten Betriebspflicht sowie des unter Ziffer 2. tenorierten Unterlassungsanspruchs ein Zwangsgeld von 2.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Zwangshaft von 5 Tagen festgesetzt.

2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz.

Gründe

I. Die Parteien sind durch einen Mietvertrag verbunden, mit welchem die Klägerin dem Beklagten Räume zum Betrieb eines Bekleidungsgeschäftes vermietet hat. Der Mietvertrag enthält eine Betriebspflicht des Antragsgegners.

Am 01.11.2015 wurde der Centermanager des Einkaufszentrums durch ein im Ladenlokal des Antragsgegners angebrachtes Hinweisschild darauf aufmerksam, dass ab dem 01.11.2015 in dem Laden keine Elektronic-Cash-Zahlungen mehr möglich seien. Auf telefonische Nachfrage der Antragstellerin teilte der Antragsgegner mit, zum 01.01.2016 den Geschäftsbetrieb einzustellen. Mit E-Mail vom 18.11.2015 teilte der Antragsgegner mit, die Verkaufsaktivitäten aus betriebswirtschaftlichen Gründen zum 01.01.2016 einstellen zu müssen.

Die Antragstellerin erwirkte daher mit Beschluss vom 15.12.2015 eine einstweilige Verfügung, mit welcher dem Antragsgegner auferlegt wurde, dass von ihm in dem S. Einkaufszentrum im Obergeschoss belegene, Mieteinheitsnummer 20101 gemäß Mietvertrag vom 05./11.08.2014 zum Betrieb eines Bekleidungseinzelhandelsgeschäftes angemietete, ca. 104 qm große Ladenlokal über den 31.12.2015 hinausgehend in der Zeit von Montag bis Samstag von 09.00 bis 20.00 Uhr zu betreiben.

Die Antragstellerin hat dem Antragsgegner die einstweilige Verfügung am 21.12.2015 zustellen lassen. Der Antragsgegner begann in der 53. Kalenderwoche 2015 damit, sein Ladenlokal zu beräumen. Er habe gegenüber dem Centermanager geäußert, dass der Geschäftsbetrieb eingestellt werde und das Ladenlokal am 02.01.2016 nicht mehr geöffnet werde.

Die Antragstellerin hat darauf hin am 30.12.2015 beantragt, gegen den Schuldner zur Erzwingung der in der einstweiligen Verfügung unter Ziffer 1. niedergelegten Betriebspflicht sowie des unter Ziffer 2. tenorierten Unterlassungsanspruchs ein Zwangsgeld von bis zu 25.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Zwangshaft von bis zu 6 Monaten festzusetzen.

Der Antragsgegner hat die Zurückweisung des Antrages begehrt. Der Antrag sei unbegründet, weil die Voraussetzungen für eine Zwangsgeldfestsetzung nicht vorlägen.

Gemäß § 888 ZPO sei es notwendig, dass die zu vollstreckende Handlung ausschließlich dem Willen des Schuldners unterliege. Unanwendbar sei die Vorschrift, wenn die Handlung nicht ausschließlich vom Willen des Schuldners abhänge. Dies sei für die Betriebspflicht eines Ladenlokals der Fall. Der Schuldner könne den Betrieb nicht allein aufrechterhalten. Er sei davon abhängig, dass Angestellte beschäftigt würden und dass Lieferungen seiner zu verkaufenden Waren erfolgten. Der Abschluss entsprechender Verträge unterliege nicht allein seinem Willen.

Der Antragsgegner habe sein Gewerbe aufgegeben und am 16.11.2015 abgemeldet. Die Arbeitsverhältnisse mit seinen Angestellten seien, soweit die Angestellten nicht bereits selbst gekündigt hätten, zum 31.12.2015 gekündigt worden. Die vorhandenen Waren unterlägen dem Eigentumsvorbehalt und würden von den jeweiligen Lieferanten abgeholt. Der Antragsgegner habe zum 01.01.2016 ein angestelltes Arbeitsverhältnis aufgenommen. Ihm sei es daher nicht mehr möglich, den Geschäftsbetrieb aufrechtzuerhalten.

Das Landgericht Stralsund hat mit Beschluss vom 29.02.2016 den Antrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Es hat diesen für unbegründet erachtet. Die Voraussetzungen für die Verhängung eines Ordnungsgeldes und ersatzweise von Zwangshaft gemäß § 888 ZPO seien nicht gegeben. § 888 ZPO setze voraus, dass die zu vollstreckende Handlung ausschließlich vom Willen des Schuldners abhänge. Sie sei ausgeschlossen, wenn die Erfüllung der Betriebspflicht nicht ausschließlich vom Willen des Schuldners abhänge. Vorliegend sei die Erfüllung der Betriebspflicht nicht ausschließlich vom Willen des Antragsgegners abhängig. Wegen der Entscheidungsgründe im Einzelnen nimmt der Senat auf den angefochtenen Beschluss Bezug.

Gegen diesen wendet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihren Vollstreckungsantrag weiter verfolgt. Sie hat ihre Beschwerde nicht begründet.

Das Landgericht hat der Beschwerde unter Bezugnahme auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung nicht abgeholfen.

II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 793 ZPO zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt worden. Entgegen der Ansicht des Landgerichts steht ihrer Statthaftigkeit auch nicht entgegen, dass die Beschwerde ohne Begründung geblieben ist. Eine Begründung ist nicht notwendiger Bestandteil einer Beschwerde gemäß § 569 Abs. 2 ZPO.

In der Sache führt die Beschwerde zur Abänderung des angefochtenen Beschlusses und zur Verhängung eines angemessenen Zwangsgeldes, ersatzweise einer Zwangshaft.

Gemäß § 888 Abs. 1 ZPO ist, kann eine Handlung durch einen Dritten nicht vorgenommen werden, wenn sie ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt, auf Antrag von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu erkennen, dass der Schuldner zur Vornahme der Handlung durch Zwangsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, durch Zwangshaft anzuhalten sei.

Voraussetzung ist somit zum einen, dass die Handlung nicht durch einen Dritten vorgenommen werden kann, also nicht nach § 887 ZPO vollstreckt werden kann. Eine unvertretbare Handlung liegt also vor, wenn die Handlung aus verständiger Sicht des Gläubigers nur vom Schuldner vorgenommen werden kann (Schuschke in Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, 2015, Teil 16, Abschnitt 2, Kap. 2, Rn. 164). Das ist bei der Erfüllung der Betriebspflicht aus einem Gewerberaummietvertrag der Fall. Zur Aufrechterhaltung des Betriebes des hier streitgegenständlichen Bekleidungsgeschäftes ist es erforderlich, Arbeitsverträge und Lieferverträge zu schließen, die den Antragsgegner persönlich binden und somit auch nur von ihm oder durch von ihm bevollmächtigte Dritte geschlossen werden können. Zudem würde der Betrieb des Bekleidungsgeschäftes durch einen Dritten der Erfüllung der Verpflichtung der Antragstellerin, dem Antragsgegner während der Laufzeit des Mietvertrages den vertragsgemäßen Gebrauch zu überlassen, entgegenstehen.

Weitere Voraussetzung des § 888 Abs. 1 ZPO ist, dass die Handlung ausschließlich vom Willen des Vollstreckungsschuldners – hier des Antragsgegners – abhängt. Das bedeutet nach der wohl herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur aber nicht, dass eine Vollstreckung gem. § 888 ZPO schon dann ausscheidet, wenn auch nur eine Mitwirkung eines Dritten für die Erbringung der zu vollstreckenden Handlungen erforderlich ist. Daher steht es grundsätzlich der Vollstreckbarkeit einer Betriebspflicht eines Geschäftsbetriebs Gewerberäumen nicht entgegen, dass es hierfür erforderlich ist, Vertragsbeziehungen zu Mitarbeitern und Lieferanten zu unterhalten, so dass sowohl der Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichtet auf die Erfüllung der Betriebspflicht als auch ihre Vollstreckung nach § 888 ZPO in Betracht kommen (OLG Hamburg, Beschl. v. 21.08.2013, 8 W 72/13, NZM 2014, 273; LG Kassel, Urt. v. 20.08.2015, 11 O 4173/15, ZMR 2016, 36; OLG Frankfurt, Urt. v. 10.12.2008, 2 U 250/08, ZMR 2009, 446; OLG Celle, Beschl. v. 02.01.1996, 2 W 80/95, NJW-RR 1996, 585; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2003, 10 W 64/03, GuT 2004, 17; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 888 Rn. 3; Schuschke, a.a.O., Rn. 165; a.A. OLG Naumburg, Beschl. v. 21.11.1997, 2 W 14/97, NZM 1998, 575; OLG Hamm, Beschl. v. 10.10.1973, 14 W 72/72, NJW 1973, 1135). Eine Vollstreckung nach § 888 Abs. 1 ZPO scheidet vielmehr erst dann aus, wenn dem Vollstreckungsschuldner die Erlangung der Mitwirkungshandlung des Dritten objektiv oder subjektiv eindeutig unmöglich ist. Es muss feststehen, dass der Schuldner erfolglos alle ihm zumutbaren Maßnahmen einschließlich eines gerichtlichen Vorgehens unternommen hat, um den Dritten zu seiner Mitwirkung zu veranlassen, wofür den Vollstreckungsschuldner die Vortrags- und Beweislast trifft (BGH, Beschl. v. 27.11.2008, I ZB 46/08, NJW-RR 2009, 443; OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Hamburg, a.a.O.). Der Senat schließt sich der vorskizzierten herrschenden Meinung an.

Der Antragsgegner hat nicht vorgetragen, dass er versucht habe, ggf. neue Arbeitsverträge mit früheren Mitarbeitern oder auch neuen Mitarbeitern abzuschließen. Ebenso hat er nicht vorgetragen, dass er keinen Lieferanten finden kann, der ihm Bekleidungsartikel liefert, die er sodann im Rahmen seiner Betriebspflicht in den Geschäftsräumen anbieten kann. Allein der Umstand, dass er bestehende Arbeitsverträge bereits gekündigt und sein Gewerbe abgemeldet hat, begründet keine Unmöglichkeit der Fortsetzung des Geschäftsbetriebs. Der Antragsgegner kann sein Gewerbe wieder anmelden, in den Geschäftsräumen selbst Verkaufstätigkeiten vornehmen oder erneut Mitarbeiter unter Vertrag nehmen. Dem Vortrag des Antragsgegners ist nicht zu entnehmen, dass er versucht hat, von verschiedenen Bekleidungslieferanten Warenlieferungen ggf. unter Eigentumsvorbehalt für die Fortsetzung seines Betriebes zu erlangen. Statt dessen hat er lediglich gegenüber der Antragstellerin erklärt, dass er sich zur Fortführung des Betriebes nicht im Stande sehe. Für einen Wegfall der Betriebspflicht genügt es aber nicht, wenn das vom Mieter geführte Geschäft unrentabel ist, da die Erzielung von Gewinn in der Risikosphäre des Mieters liegt (Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, a.a.O., § 535 Rn. 548).

Nach alledem genügt der Vortrag des Antragsgegners im Rahmen des ihm gewährten rechtlichen Gehörs nach Ansicht des Senats nicht, um einer Vollstreckung der einstweiligen Verfügung vom 15.12.2015 die Rechtfertigung zu entziehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO i.V.m. KV-GKG 2121.

gplus-profile-picture Verfasst von:

Ass. jur. Kai Riefenstahl

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